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Tratado Reformador vs Constituição Europeia

Quinta-feira, 26.07.07

Numa altura em que se negoceia o novo Tratado Reformador europeu (Tratado de Lisboa ou Tratado de Sintra?) surgem as notícias que nos dão conta de que, na sua materialidade, as soluções consagradas no novo Tratado afastar-se-ão muito pouco daquelas que já haviam sido previstas na defunta Constituição Europeia. Há, assim, lugar, a reler (e republicar) um breve texto datado de há 3 anos, também publicado originalmente aqui no Respública, onde se evidenciavam algumas das soluções político-institucionais e jurídicas que tinham acolhimento na Constituição. Para que, em breve, possamos, comparar e (eventualmente) concluir que se perderam vários anos para, no fim de contas, se consagrarem soluções em tudo idênticas às que já haviam sido previstas no texto constitucional (independentemente das questões semânticas e terminológicas utilizadas).

«I

O Tratado de Roma que estabelece uma Constituição para a Europa, assinado a 29 de Outubro de 2004 na capital italiana pelos Chefes de Estado e de Governo dos 25 Estados membros da União Europeia (1), não constituiu, apenas, mais um momento no processo de construção da União Europeia. Constituiu um marco talvez só equiparado ao anterior Tratado comunitário assinado na mesma cidade de Roma (2), nesse longínquo 25 de Março de 1957, com o qual se deu início a essa aventura fantástica que consistiu na tentativa de promover a união política do Velho Continente de uma forma voluntária – voluntariamente consentida e não autoritariamente imposta – tal como a ousou sonhar uma plêiade de ilustres pais fundadores que, tendo vivido – e sofrido na pele – as agruras e os horrores da segunda guerra, esse conflito dito mundial pelas suas consequências e efeitos mas – não o esqueçamos! – totalmente europeu pelas suas causas e determinações, acreditou que só uma união política de Estados europeus democráticos poderia assegurar para a Europa e para o Mundo, nos tempos próximos, esse bem supremo chamado paz. União de uma Europa que começou por ser a «pequena Europa», resto sobrante de um Ocidente em processo de recuo, mas que lentamente se foi alargando e que, com o final da guerra-fria e da ordem internacional que foi a dos pactos militares, fez coincidir praticamente o seu conceito político com a sua dimensão geográfica.

O Tratado de Roma II, ao coincidir praticamente no tempo com o maior alargamento de sempre da União Europeia (3) assinalado pela entrada, em 1 de Maio de 2004, de dez novos Estados na Europa da União, assume-se, assim, como o documento estruturante da nova Europa – que mais não é do que a «velha» e regressada Europa. Uma Europa que, ultrapassada a fase das suas divisões artificiais, se assuma como a Europa da diversidade, da multiplicidade, da pluralidade. E, nessa perspectiva, o Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa é, verdadeiramente, o Tratado do alargamento. Que só logrará sucesso e êxito se não se pretender volver no tratado da uniformização, do pensamento único, da unidade. Se assim acontecer, ao arrepio do que é hoje a Europa, estará condenado ao fracasso e ao insucesso no longo caminho que ainda tem pela frente, que ainda deverá percorrer na gesta do seu processo de ratificação nos 25 Estados que o subscreveram.

Esse processo de ratificação anuncia-se longo e prevê-se moroso. Sujeitar-se-á a diferentes formas consoante as diferentes práticas constitucionais dos diversos Estados-Membros. A algumas aprovações meramente parlamentares suceder-se-ão outras por via referendária ou parlamentar mas precedidas de referendo popular – como, anuncia-se, se fará em Portugal, pese embora o Tribunal Constitucional haja declarado inconstitucional a primeira pergunta (4) aprovada pela Assembleia da República para figurar no primeiro referendo nacional sobre questões europeias (essa espécie rara de referendo, tantas vezes prometido e outras tantas adiado). Mas esse tempo – o tempo que precede a aprovação e ratificação – não poderá ser um tempo perdido. Poderá e deverá ser o momento adequado à discussão do documento e à sua divulgação.

II

A aprovação deste Tratado de Roma que estabelece uma Constituição para a Europa culminou um processo complexo e não raro envolto em polémicas e acesos debates. Desde logo o debate sobre a necessidade ou utilidade de um documento constitucional para a União Europeia. Mas a controvérsia sobre a questão poder-se-á dar por resolvida se aceitarmos que a dúvida é meramente formal; e que, mesmo na ausência de uma verdadeira Constituição formal, a União Europeia já possui a sua própria Constituição material. E esta, mais do que uma verdadeira Constituição em sentido técnico-formal, assume-se como um verdadeiro «bloco de constitucionalidade», que integra os tratados comunitários e da União Europeia (o direito comunitário originário), a jurisprudência do Tribunal de Justiça europeu, mas também as Constituições dos Estados-Membros e a jurisprudência constitucional dos Tribunais Constitucionais desses mesmos Estados-Membros. Ora, este vasto «bloco de constitucionalidade», mesmo na ausência de uma verdadeira Constituição formal, forma já a Constituição material da União Europeia.

Mais controvertido afigurou-se o debate em torno da identificação do poder constituinte que qualquer Constituição supõe sempre e de que é, ela própria, sempre uma emanação. De facto, a existência de uma Constituição supõe, sempre, a existência de um poder constituinte legítimo e prévio, poder constituinte esse detido por um titular dito soberano, que o exerce de forma voluntária, normalmente de um modo indirecto, através de representantes seus que escolhe (elege) para tal finalidade. Nos Estados, quem é o soberano detentor desse poder constituinte é o povo; que normalmente exerce esse poder com recurso ao sufrágio elegendo os seus representantes que, em seu nome e reunindo em Assembleia dita Constituinte, elaboram e aprovam, em nome desse mesmo soberano, a Constituição do Estado. Ora, no caso da União Europeia, não existindo um povo europeu detentor da soberania, sendo mesmo discutível que seja legítimo falar-se em soberania da União Europeia, em quem e onde reside esse poder constituinte? Quem teria, assim, legitimidade para aprovar uma Constituição? Os Estados-Membros da União? Os povos da Europa, indirectamente, através dos governos dos seus Estados? Esses mesmos povos, ainda indirectamente, mas através dos seus representantes eleitos ao Parlamento Europeu? Uma Convenção Europeia a quem não faltaram críticas e acusações de ter ultrapassado o âmbito do mandato recebido, redigindo um projecto de Constituição que ninguém lhe havia solicitado, de sobre ela impender um défice de representatividade e de democraticidade por não ter sido por ninguém eleita nem ter, no seu incansável afã constituinte, efectuado uma única votação, optando por recorrer sistematicamente a um sempre discutível e questionável método consensual? Até aqui sabíamos ser possível uma Constituição (utilizando o paradigma da Constituição estadual) nascer, basear-se e ser legitimada por um de três critérios possíveis: (1) pelo exercício e manifestação normal de um poder constituinte soberano; (2) pela afirmação de uma norma ou de um princípio jurídico anterior de âmbito natural e supra-constitucional; ou (3) pela ruptura – revolucionária – de uma ordem constitucional estabelecida, afirmando-se e proclamando-se uma nova ordem constitucional. Ora, a Constituição da União aprovada pelo Tratado de Roma II não se enquadra, seguramente, em nenhum dos critérios enunciados. Pelo que, doravante, «convencionar» uma Constituição poderá passar a ser critério a considerar para legitimar uma norma constituinte – caso se persista em analisar a Constituição da União Europeia à luz dos critérios clássicos que enformam o paradigma constitucional estadual clássico (como alguma doutrina e alguns fazedores de opinião teimam em fazer) e não haja a «coragem doutrinária» de romper com esse paradigma clássico afirmando que é de uma realidade nova que se trata quando se fala de Constituição da União Europeia e que, como realidade nova que é, é insusceptível de ser analisada à luz de critérios e princípios velhos, que eram os que enformavam as Constituições dos Estados quando estes se podiam afirmar completamente soberanos. Decerto: a questão semântica não ajuda ao desiderato. Melhor fôra ter sido criada terminologia nova para ilustrar uma realidade também nova (o documento jurídico fundamental dessa entidade sui generis que é a União Europeia, que consubstancia uma forma nova de organização política da sociedade, de âmbito supra-estadual ou transestadual), evitando o recurso à terminologia indissociavelmente ligada à realidade estadual. Em todo o caso e apesar da coincidência terminológica, impõe-se ver para além dela para se reconhecer a especificidade e originalidade da nova realidade que nos é presente.

Esta nova realidade que é o texto constitucional da União Europeia vem substituir quase todos os textos de direito comunitário originário pré-existentes (5), parecendo razoavelmente evidente o desejo de colocar um ponto final numa situação de profunda confusão e complexidade em matéria de textos de direito comunitário primário. Estes constituem ainda hoje – antes da entrada em vigor do Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa – um emaranhado de textos interligados, muitos deles a revogarem-se uns aos outros sucessivamente, a republicarem-se e a renumerarem-se, de difícil compreensão e não fácil acesso, apenas compreensíveis (?) por um restrito número de estudiosos e técnicos da função, que contribuem para tornar mais opaca e menos transparente aos olhos dos cidadãos europeus essa realidade que é a União Europeia. Nessa medida, o esforço de consolidar, sistematizar e, eventualmente, codificar esses mesmos textos de direito comunitário originário (os tratados comunitários e da União Europeia) é uma tarefa útil, necessária e bem-vinda. Contribui para conferir uma maior transparência à União Europeia e ao seu funcionamento, tornando-a mais acessível e de mais fácil compreensão para a generalidade dos cidadãos europeus. Expurga o direito comunitário de uma injustificada duplicação – às vezes triplicação – de normas exactamente idênticas e de conteúdo semelhante.

III

Por outro lado, ainda no plano formal mas já com profunda dimensão material, o Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa vem integrar no direito originário da União Europeia a Carta dos Direitos Fundamentais que havia, tão-só, sido proclamada – mas sem força jurídica vinculativa – na Cimeira de Nice de 2000. Doravante deixará de ter apenas força política; passará a ter plena eficácia jurídica – com os seus 54 artigos (artigos II-61 a II-114) aplicando-se directamente ao direito da União Europeia e vinculando todas as suas instituições, ainda que não no plano nacional, por específica exigência britânica.

Já no plano estritamente institucional, duas alterações merecem nota digna de registo.

Em primeiro lugar o Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa vem criar o cargo de Presidente do Conselho Europeu – que, sem ter a dignidade de órgão autónomo da União, aparece suficientemente dignificado. A presidência do Conselho Europeu fica, assim, desligada das presidências rotativas semestrais do Conselho, devendo o cargo ser ocupado por personalidade que fica impedida de o acumular com quaisquer outros mandatos. O seu titular é eleito pelo próprio Conselho Europeu, para um mandato de dois anos e meio renovável uma vez, por maioria qualificada. A sua principal função reside em representar ao mais alto nível e no plano externo a União Europeia, competindo-lhe igualmente assegurar a continuidade dos trabalhos do Conselho Europeu e garantir a coordenação, coesão e consenso dentro do próprio Conselho Europeu.

Em segundo lugar, vem a Constituição prever a existência de um Ministro Europeu dos Negócios Estrangeiros – simultaneamente Presidente do Conselho na sua formação «Negócios Estrangeiros» e Vice-Presidente da Comissão. Enquanto Presidente do Conselho dos Negócios Estrangeiros, o Ministro dos Negócios Estrangeiros da União tem a incumbência de conduzir a política externa e de segurança comum da União e a política comum de segurança e defesa, contribuindo, com as suas propostas, para a definição de ambas as políticas, executando-as na qualidade de mandatário do Conselho. Enquanto membro da Comissão, o Ministro dos Negócios Estrangeiros da União é um dos Vice-Presidentes do órgão, competindo-lhe todas as responsabilidades que incumbirem à Comissão no plano das relações externas. Ora, no plano estritamente conceptual, este «duplo chapéu» do Ministro dos Negócios Estrangeiros – simultaneamente membro do Conselho presidindo mesmo a uma das suas formações e Vice-Presidente da Comissão Europeia – foi, justamente, um dos temas mais debatidos e controversos durante o processo de elaboração da Constituição. A diferente relação que intercede entre ambas as instituições que o MNE da UE integra – Conselho e Comissão – e o Parlamento Europeu contribuiu para adensar a controvérsia. Sobretudo por, enquanto membro da Comissão e seu Vice-Presidente, o MNE da UE poder ser destituído das suas funções por efeito da aprovação de uma moção de censura – hipótese que conduziria à sua demissão – factualidade impossível de ocorrer com os membros do Conselho. A Constituição acabou por resolver a controvérsia estipulando que, enquanto membro da Comissão, em caso de demissão, voluntária ou compulsiva – nomeadamente por efeito da aprovação de uma moção de censura à Comissão pelo Parlamento Europeu – haverá lugar à nomeação, pelo período remanescente do mandato, de um novo MNE, nada impedindo que a nomeação recaia no MNE e Vice-Presidente da Comissão demitido compulsivamente.

Questão institucional igualmente controvertida prendeu-se com a composição da Comissão Europeia e a representatividade, nesta instituição, de nacionais de todos os Estados-Membros da União – ameaçando a paralisia de um órgão tipicamente executivo por efeito do aumento do número dos seus membros. A funcionalidade do órgão e o princípio da completa igualdade jurídica de todos os Estados-Membros foram princípios difíceis de conciliar: enquanto o primeiro reclamava a diminuição do número de membros do colégio de comissários com ausência de representação de nacionais de alguns Estados-Membros, o segundo exigia uma representação absolutamente paritária de nacionais de todos os Estados-Membros na instância executiva comunitária. A solução encontrada foi, uma vez mais, fruto do compromisso. A primeira Comissão Europeia eleita depois da entrada em vigor do Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa (presumivelmente a Comissão que será eleita em Novembro de 2009 com mandato até 2014) será composta, ainda, por um Comissário oriundo de cada um dos Estados-Membros da União Europeia (os 25 actuais caso até essa data não se verifique nenhum novo alargamento? 27 se já tiverem, então, aderido a Roménia e Bulgária? 28 se já tiver, também, aderido a Croácia?). Após essa data – previsivelmente a Comissão Europeia a eleger em 2014 para o mandato 2014-2019 – a Comissão terá um número de Comissários Europeus equivalente a dois terços do número de Estados-Membros, excepto se o Conselho Europeu, deliberando por unanimidade, decidir alterar esse número. Refira-se, ainda, que os nacionais dos Estados-Membros integrarão a Comissão Europeia em regime de rotação igualitária.

Ainda no plano institucional, o Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa vem confirmar a tendência dos últimos documentos de direito comunitário originário que, gradualmente, foram sucessivamente reforçando os poderes do Parlamento Europeu, nomeadamente no plano legislativo. Decerto: a câmara parlamentar da União Europeia ainda não possui os poderes e competências que caracterizam e identificam as suas homónimas nacionais. Tal fica a dever-se, em grande medida, fundamentalmente, à existência de uma instância como o Conselho – entidade legislativa por excelência da União. Todavia, é inegável que a tendência tem apontado de uma forma sustentada para o reforço e acréscimo dos poderes e competências da Assembleia de Estrasburgo. E, para os que quiserem descortinar no duo «Conselho – Parlamento» algo semelhante a uma instância parlamentar bicameral – em que o Conselho funcionaria como uma espécie de segunda câmara ou Senado de base territorial e representação dos Estados da União ao passo que o Parlamento funcionaria como a câmara baixa de base demográfica, sendo que qualquer proposta legislativa para ser aprovada careceria do voto conforme de ambas as câmaras – talvez o desenho institucional contido na Constituição forneça alguns argumentos que fundamentem o raciocínio. Sobre a composição do Parlamento Europeu, também novos limites são fixados pelo Tratado de Roma II – a assembleia parlamentar terá um máximo de 750 deputados, com um máximo de 96 por país e um mínimo de 6 por Estado-Membro.

Por outro lado, sempre controversa e controvertida é a questão atinente à formação das maiorias qualificadas – maiorias-regra para que o Conselho possa exercer a sua normal função legislativa. Numa União alargada – e na perspectiva, ainda, de novos alargamentos – foi consensualizado o princípio segundo o qual o peso demográfico dos diferentes Estados deveria assumir um papel de maior relevo na determinação dessa mesma maioria qualificada. Foi, assim, fixado um sistema de dupla maioria ou dupla qualificação, segundo o qual a aprovação, pelo Conselho, de um acto normativo carecerá de obter o voto concordante de, pelo menos, 55% dos Estados membros (primeira qualificação), que representem, no mínimo, 65% da população total da União (segunda qualificação), completando-se a regra com a afirmação de que qualquer minoria de bloqueio deverá integrar pelo menos quatro países.

Bastante interligado com este aspecto, porque é de maiorias necessárias à aprovação de certas deliberações que se trata, deve referir-se que a Constituição prevê que um conjunto de 34 domínios até à data requerendo votações unânimes por parte do Conselho – logo, matérias onde se admitia, implicitamente, a figura do veto nacional – para sobre eles poder ser aprovada qualquer deliberação, passam a estar sujeitos apenas a deliberações por maioria qualificada. As políticas de imigração, concessão de vistos e asilo são alguns desses domínios. Por outro lado, matérias tradicionalmente mais sensíveis como as que incidem sobre fiscalidade, política social, política externa, defesa e orçamento plurianual permanecem sujeitas à regra da unanimidade em termos de votações no Conselho.

Também no sempre discutido tema da repartição de competências entre a União Europeia e os seus Estados-Membros o Tratado de Roma II vem inovar, fixando com precisão (artigo I-13) quais os domínios de competência exclusiva da União e quais os domínios onde as competências são partilhadas entre a União Europeia e os seus Estados-Membros (artigo I-14). Esta listagem exaustiva é, ainda, completada com a enunciação dos domínios ou políticas onde a União dispõe de competência para desenvolver acções de apoio, de coordenação ou de complemento relativamente à actuação dos Estados-Membros (artigo I-17).

Enfatizando de forma apreciável o princípio da subsidiariedade (e é também dele que se deve curar ao analisar a referida repartição de competências entre a União e os Estados-Membros) e pretendendo conciliá-lo com uma sempre desejável associação das instâncias parlamentares nacionais ao próprio processo de aprofundamento da União Europeia, o Tratado que estabelece a Constituição da Europa vem, uma vez mais, inovar ao admitir expressamente a possibilidade de os Parlamentos nacionais poderem travar um processo legislativo comunitário na sua fase inicial (a partir de uma proposta da Comissão) sempre que entenderem que o mesmo (artigo I-11) não respeita o referido princípio da subsidiariedade (cf. Protocolo relativo à aplicação dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade, anexo ao Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa, em especial os seus artigos 6 e 7).

Inovação ao nível da União Europeia é a previsão constitucional de um direito de iniciativa popular mediante o qual um mínimo de um milhão de europeus, de diferentes e diversos Estados-Membros da União, podem solicitar à Comissão o início de um processo legislativo comunitário em determinada matéria. Não sendo a Comissão obrigada a dar seguimento a tal petição, iniciando o procedimento legislativo no domínio requerido, a consagração deste expediente, porém, tem a virtualidade de contribuir para uma maior aproximação entre os Europeus e as instituições comunitárias, merecendo a sua previsão esta referência.

Ainda no plano material, registo para o facto de o Tratado constitucional prever a criação de uma cooperação estruturada no domínio da defesa, integrando os Estados-Membros cujas capacidades militares preencham critérios de excelência mais elevados e que queiram assumir entre si compromissos mais estreitos. A possibilidade de criação desta cooperação mais estreita surge em simultâneo com a previsão de criação da Agência Europeia do Armamento, Investigação e Capacidade Militar, agência que dependerá do Conselho.

E porque é de questões de segurança e defesa que se trata, pela vez primeira um documento da União Europeia adopta e contempla uma cláusula de solidariedade (artigo I-43) entre os seus Estados-Membros, segundo a qual a União e os Estados actuarão conjuntamente sempre que qualquer deles seja alvo de um ataque terrorista ou de uma catástrofe de origem humana ou natural.

Duas notas finais dignas de menção:

Em primeiro lugar o facto de o Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa conferir, expressamente, personalidade jurídica à União Europeia, conferindo-lhe assim – para além de outras consequências derivadas dessa aquisição de personalidade jurídica – a possibilidade de subscrever tratados internacionais. Sem nada haver sido deliberado na matéria, os trabalhos da Convenção Europeia permitiram evidenciar uma vontade generalizada no sentido de que o primeiro Tratado a subscrever pela União Europeia fosse, justamente, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, outorgada no quadro do Conselho da Europa. Que outra consequência não tivesse a eventual adesão da União Europeia à referida Convenção, a mesma determinaria a sujeição da União à jurisdição do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos e a sua submissão a toda a vasta jurisprudência daquela instância jurisdicional europeia – o que não deixaria de provocar, em momento vindouro, nova e profunda alteração no ordenamento jurídico da própria UE.

Por fim, realce para a norma do artigo I-60 da Constituição que estabelece explicitamente a possibilidade de qualquer Estado-Membro sair voluntariamente da União. Sempre foi nossa opinião que, mesmo no silêncio das normas, tal nunca deveria ser tido por impossível – ou não fosse o acto de adesão de um Estado à União (e anteriormente às Comunidades) um acto voluntário que não punha fim à vontade própria dos Estados aderentes. A doutrina, porém, dividia-se na matéria. A partir da data de entrada em vigor do texto constitucional essa possibilidade fica expressamente contemplada e prevista, pondo um ponto final na divergência doutrinária e de opiniões sobre a matéria.

Sem se haver pretendido efectuar uma análise exaustiva das principais inovações contidas no Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa crê-se, todavia, que as alterações enunciadas farão sempre parte do núcleo fundamental de inovação que, nos planos institucional e material, o Tratado de Roma II aportou (aportará quando entrar em vigor depois de devidamente ratificado por todos os 25 Estados signatários) ao direito da União Europeia.

____________________________________

(1) A Acta Final da Conferência Intergovernamental que aprovou o Tratado foi assinada, igualmente, por representantes da Roménia, Bulgária e Turquia, na condição de Estados candidatos à adesão à União Europeia.

(2) Ignoramos, nesta passagem do texto, voluntariamente, o primeiro Tratado comunitário, assinado em Paris em 1951 e mediante o qual foi instituída a primeira Comunidade Europeia (a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço) por entendermos que o processo comunitário apenas se sedimentou quando foram criadas as duas Comunidades subsequentes – e isso só aconteceu com o Tratado de Roma de 1957 que instituiu a Comunidade Económica Europeia e a Comunidade Europeia da Energia Atómica. Até este momento, entre 1951 e 1957, o processo comunitário era um mar de incertezas e dúvidas, de que a tentativa (falhada) de constituição quer da Comunidade Europeia de Defesa quer da Comunidade Política Europeia mais não será do que um (ilustrativo) exemplo.

(3) O Tratado de Roma II foi formalmente assinado em 29 de Outubro de 2004; o seu texto final, porém, ficou acordado na Cimeira de Chefes de Estado e de Governo de 18 de Junho de 2004, primeira reunião do Conselho Europeu em que participaram os 25 Chefes de Estado e de Governo dos Estados da União Europeia após o alargamento datado de 1 de Maio de 2004.

(4) O texto da pergunta para referendo aprovada pela Assembleia da República em 18 de Novembro de 2004 e julgada inconstitucional pelo Tribunal Constitucioanal em acórdão 17 de Dezembro de 2004 [disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20040704.html] era o seguinte: «Concorda com a Carta de Direitos Fundamentais, a regra das votações por maioria qualificada e o novo quadro institucional da União Europeia, nos termos constantes da Constituição para a Europa»?

(5) Manteve-se apenas em vigor o Tratado de Roma que instituiu a Comunidade Europeia da Energia Atómica.»

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publicado por Joao Pedro Dias às 14:57






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